Los delitos en el ámbito de la violencia sexual están adquiriendo nuevas dimensiones, están poniendo de manifiesto las limitaciones de los sistemas penales, las investigaciones y los criterios para determinar una condena y cómo estas pueden generar saltos cuánticos con sentencias que remueven los cimientos de las estructuras jurídicas patriarcales de una sociedad.
En el mes de junio, la Corte Suprema de España emitió sentencia y condenó a 15 años de prisión a los cinco hombres que se autodenominaban La Manada, y que violaron sexualmente a una joven de 18 años durante las celebraciones de San Fermín, en Pamplona, en el 2016.
El alto tribunal consideró que los miembros de La Manada actuaron «con pleno conocimiento de que las acciones que estaban llevando a cabo atentaban contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima» y sin que «en ningún momento esta prestara su consentimiento, y sin que fuera necesaria una actitud heroica de la misma para que los acusados tuvieran conocimiento de su negativa».
En la sentencia explicaron que cuando la acción se realiza por varias personas, la simple existencia de un grupo «puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental«. En esta intimidación influyen circunstancias como «la diferencia de edad, la complexión física de los autores, el lugar recóndito», etc, que deben ser tenidos en cuenta explícitamente en las sentencias y que esto permita «sentar las bases de la concurrencia de violencia e intimidación», por lo que condenó a los cinco acusados de agresión (violación) cuya tipificación sólo ocurre si existe violencia o intimidación.
En la sentencia explica que la intimidación empleada en el delito de violación «no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada«, sino que basta que sea suficiente y eficaz para «alcanzar el fin propuesto» de paralizar o inhibir la voluntad de la víctima.
La abogada y militante del colectivo feminista venezolano Faldas R, Yelena Carpio, evaluó para El Correo del Orinoco, el tema de la violencia sexual, el consentimiento y lo jurídico desde la realidad venezolana
¿Cómo se tipifica la violencia sexual en Venezuela?
Existen varios tipos penales vinculados a la violencia sexual, que es, primero que todo, una violación a los derechos de la mujer o de la persona. Existen varios tipos penales que están previstos en nuestras leyes, principalmente en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007), por ejemplo, ahí tenemos el delito de violencia sexual, acto carnal con victimas especialmente vulnerables, delitos de actos lascivos, prostitución forzada, esclavitud sexual, acoso sexual, son diferentes tipos penales asociados a la violación de la autonomía sexual. El Código Penal (actualizada en el 2000) contempla un tipo de violación y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes – LOPNNA- (2007) también prevé tipos de violación en niños y niñas en el artículo 259 y en adolescentes en el 260.
¿Esto no dificulta la efectividad de hacer justicia en casos de violación?
Supongo que complejiza el que haya varios instrumentos pero ahí se toma en cuenta el sujeto y la vulnerabilidad de la víctima, y claro, todo tiene que ver con las reivindicaciones que se fueron alcanzando en el transcurso del tiempo.
La mas reciente es la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en mi opinión, la más avanzada.
Pero hay un detalle que me parece muy importante destacar en el tema del consentimiento en la LOPNNA: el delito de violencia sexual contra adolescentes, en el artículo 260. dice, “Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento…”, eso no lo dice ni el Código Penal, ni la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Ese “contra su consentimiento”, se presta a distintas interpretaciones y en una sociedad patriarcal, del cual el sistema legal no escapa, puede ser interpretado de muchas maneras: en contra de su voluntad (que puede ser interpretado que hubo resistencia o violencia) o sin su consentimiento (que puede implicar que solo ‘un si es si’, de manera consciente y libre), eso es un avance.
Las luchas feministas están orientadas a hacer reconocer el tema del consentimiento. No solo es, ‘que no me opuse’, sino es, ‘estoy en el acto sexual porque yo lo decido, desde mi autonomía’. Implica las voluntades de las partes que participan en el acto sexual, una voluntad explícita. Si hay amenaza no hay consentimiento; si hay violencia física, nadie lo pone en duda, no hay consentimiento. Si hay manipulación con mentiras, trampas, o artimañas que vician el consentimiento, como drogas o alcohol, no es posible un consentimiento realmente autónomo y libre.
Ese es el consentimiento al que se aspira, que la autonomía sexual sea ejercida plenamente y conscientemente.
¿Qué tan consciente esta la juventud venezolana sobre sus derechos sexuales?
Tuvimos una experiencia recientemente con las muchachas de Faldas R, ya que ellas dictan talleres sobre el derecho a una sexualidad placentera, libre y responsable.
Las acompañe a uno de estos talleres en un liceo, aquí en Caracas, y me pareció como muy sintomático, lo que ocurrió en una de las dinámicas que estaba haciendo una compañera con los estudiantes. Después de haber dibujado los cuerpos de un hombre y una mujer, ella estaba sacando papelitos con palabras claves relacionadas con la sexualidad, por ejemplo, sacaba el papelito menstruación y preguntaba con qué cuerpo relacionan la palabra, con el del hombre o de la mujer, y respondían: ‘con el cuerpo de la mujer’; la palabra deseo, y respondían: ‘eso puede ir con los dos cuerpos’. Este papelito dice testículo, ‘eso va con el hombre’, y así desarrollaban la dinámica.
Había una actividad con tambores en el liceo, por eso cuando salió el papelito consentimiento, solo quedaban 5 varones, y fue significativo porque esos chicos de 4to año no sabían que era el consentimiento, por lo menos no conseguían la relación entre la sexualidad y el consentimiento. Eso es sintomático de una sociedad. Entonces, ¿Cómo se acerca esa sociedad a la sexualidad? ¿Cómo contempla el consentimiento esa sociedad? No quiero generalizar esta experiencia muy puntual, pero a mi me encendió las alarmas. A raíz de lo que se discute con el caso de La Manada, esta alarma se está encendiendo en todo el mundo ¿Qué estamos entendiendo por consentimiento en el plano sexual?
¿Hay algún otro articulo en la leyes que se acerque a los criterios esbozados en la sentencia de La Manada?
Fijate que es interesante una sentencia de la Sala de Casación Penal, número 393 del 25 de octubre de 2016, en la cual el ponente es el actual Presidente del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Maikel Moreno, porque ahí la sentencia termina confirmando una condenatoria contra un sujeto que actuó sobre seguro frente a una adolescente.
Mira las cosas que valoro el Juez: aparentemente, ella (la adolescente), había dado su consentimiento y la defensa del acusado alegaba que ellos tenían una relación de noviazgo y que por eso tenían relaciones sexuales, o sea, que había el consentimiento de la adolescente. Pero el juzgador toma en cuenta una serie de cosas que se deben de resaltar: Primero, la relación de la víctima y el acusado eran en la clandestinidad, la adolescente presentaba baja autoestima, indicadores depresivos, vulnerabilidad emocional por carencias afectivas, indicadores de abandono y fragilidad psíquica.
Señaló que el acusado conocía la situación de la adolescente, que además presentaba lesiones autoinflingidas. Entonces, para el juzgador, no le quedaba duda que relacionando todos estos elementos, el sujeto actuó sobre seguro y que ahí no hay consentimiento ni una voluntad autónoma. El consentimiento se considera viciado y eso sienta un precedente, porque viene de la Sala de Casación Penal, que es parte de la Corte Plena
Al emanar de esa Sala, debe ser tomado en cuenta como criterio, como una fuente para el análisis de otros casos. En Derecho, se le considera una fuente indirecta del derecho pero es una fuente porque emana de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo.
¿Consentimiento viciado?
La Defensa se encargo de decir que había una relación de noviazgo de un sujeto mayor de edad con una adolescente y fíjate en lo que te había dicho, la LOPNA dice que es abuso sexual, si no hay consentimiento. Entonces, la Sala consideró que no había consentimiento por parte de la adolescente porque se perfeccionaba el delito de abuso sexual, ya que ella estaba afectada por una serie de factores que le impedían ser libre o dar libremente su consentimiento.
Es un poco a lo que te refieres de la sentencia de La Manada, lo que comentábamos de la intimidación ambiental. No están tomando en cuenta si le pego o no le pego, no están tomando en cuenta si la penetró o no, están tomando en cuenta otros factores en torno a esa relación y para decidir acerca de si el consentimiento es real o no, si esta viciado o no, si fue libre o no.
Entonces, la sentencia de la Sala de Casación Penal es un avance
Yo la considero una interpretación de avanzada. Hay una gran cantidad de desafíos que siguen por delante, por ejemplo, este caso (el de la sentencia 393) llegó a una Sala del Tribunal Supremo de Justicia, paso por otros tribunales, para llegar hasta ahí. La mayoría de los casos de abuso sexual ni siquiera llegan a ser denunciados porque los órganos de atención, a donde primero llega la víctima, en general, hacen que ellas no se sientan animadas a denunciar. La atención no es cónsona con la condición de victima.
¿En qué sentido?
Hay muchas historias. Hay mujeres que llegan a denunciar, o niñas o adolescentes y se encuentran con personas que lo primero que con su actitud, su lenguaje corporal, sus preguntas, reflejan dudas acerca de lo que está declarando la víctima.
La tratan como si ella estuviera mintiendo, exagerando, pareciera que la persona que la atiende estuviera tratando de descartar si no hay otra historia detrás… Eso es como el primer enorme obstáculo que se enfrenta. Que las víctimas tengan la valentía de afrontar ese tipo de situaciones que, en lo general, son bastantes conocidas, y luego, mantenerte, porque generalmente no es solo una vez que hay que ir, son muchas veces, una vez que inicias un proceso de denuncia. No es que no hayan excepciones, pueden haber funcionarios y funcionarias que estén mas sensibilizados, pero estos problemas son una realidad.
¿Y en el proceso de investigación?
Ahí, hay otra situación que podríamos calificar de una especie de pragmatismo en el marco de la investigación penal, que es como un criterio que utilizan mucho los funcionarios que están a cargo de la investigación penal. Los fiscales del Ministerio Público son como esos cuerpos de Investigación Científica , Penales y Criminalísticas. Muchos de los funcionarios que trabajan ahí, tienen un criterio muy pragmático acerca de las investigaciones.
Es decir, si ellos no consideran que hay elementos probatorios, no se esfuerzan en recabar otros elementos. Por ejemplo: si la mujer no llega golpeada, con rastros de semen o con la ropa rota…si no llega con signos físicos de una violencia ‘hollywoodense’, entonces pareciera, me atrevo a pensar, que ellos temen perder el tiempo en una investigación que no va a arrojar resultados.
¿Por eso la importancia de la sentencia 393 de la Sala de Casación Penal?
Es que no solo son los elementos de violencia física los que se deben considerar para comprobar o demostrar el delito de abuso sexual y todo los tipos penales sexuales, se deben considerar otros elementos que implica innovar en la manera en que se investiga, en el cómo se recopilan las pruebas. Para declarar la culpabilidad de alguien, es necesario recoger todas las pruebas y en orden cronológico. Esta el autor del delito, el nexo causal, todo debe quedar demostrado cronológicamente.
El Derecho Penal exije todo eso, que el delito este previamente establecido, que se pueda demostrar cada una de las etapas del delito. Si no puedes demostrar la penetración, no hubo delito. No basta con el testimonio de la víctima, asi lo ha tratado hasta ahora el Derecho Penal, como si fuera cualquier otro delito, como un delito ordinario. Claro, cuando uno se enfrenta a las instituciones, los funcionarios y funcionarias saben que deben actuar según esa lógica, y bueno, ellos deben dar la cara según esa lógica. Estos principios del Derecho Penal no solo rigen aquí, rigen en casi todos los sistemas penales.
Pero, en un país con un proceso de cambio que ya lleva más de 20 años, ¿Qué se puede hacer?
En parte, por eso es tan importante todos estos movimientos que se han dado, el #MeToo (#YoTambién), #HermanaYoTeCreo, porque realmente se están alzando contra estos paradigmas que nadie discutía. Son paradigmas del patriarcado, ya que las leyes están diseñadas por hombres, generalmente coloca casi todo el peso sobre pruebas objetivas, muy concretas y exije que todos los elementos del delito queden probados, cronológicamente, etc, y resta importancia a otros elementos cómo la situación de vulnerabilidad psíquica o física para dar su consentimiento, no tomaba en cuenta esa historia de vida o factores de vulnerabilidad.
Los movimientos feministas han demostrado otras interpretaciones al hecho de la violación. La sacaron del cuadradito de esta realidad virtual jurídica y la pusieron en el plano de la compleja realidad. Eso es lo que han hecho las feministas y se supone que el derecho es para abordar la realidad, no para regular o decidir sobre una realidad abstracta que solo existe en la mente de los magistrados de un tribunal, ni tampoco para adecuarse a los métodos de cómo se va a probar. Los métodos deberían ser funcionales a la justicia, no al revés.
¿Cuáles son los desafíos?
Desde el punto de vista del Derecho, los desafíos están desde la atención, la recepción de una denuncia, la atención adecuada, la no postergación, el tratar a la persona como víctima, no como mentirosa o impostora, desde ese momento, hay un desafío enorme, hasta toda esta fase de investigación que implica un poco dejar de lado tanto pragmatismo y echarle ganas a encontrar las pruebas.
Si no tienes las fotos del delito, buscar otros elementos que te permitan demostrar lo que la víctima esta diciendo. Es muy difícil que una mujer o una niña denuncie a otra persona por abuso sexual. Yo creo que el porcentaje de personas que se atreve a fingir un delito debe ser muy pequeño, pero el porcentaje de delitos que en efecto ocurren y quedan sin justicia, porque nadie les cree o porque simplemente se desestima, es inmenso. Después, esta la fase del juicio y la fase de la decisión. ¿Cuáles son los criterios que van a utilizar, tanto el Fiscal para acusar, como el Juez para decidir? Y la sociedad también tiene una responsabilidad.
Lo que ocurre en Venezuela, ¿ocurre en América Latina?
Por las noticias que leo de México, Perú, Colombia, si creo que hay elementos en común, que son reflejo de un sistema patriarcal, en el que la mujer, lo femenino, sigue siendo estigmatizado. Se usan los mismos argumentos: quiere quitarle plata al tipo, lo quiere extorsionar, lo provocó y entonces después se niega, quiere vengarse…y al final, lo que quedo es la violación y la impunidad.
Los movimientos sociales han puesto al alcance de la gente, de las grandes mayoría, otra perspectiva de estos temas. Eso de alguna forma sacude la visión hegemónica patriarcal que hay sobre temas como este y pone al descubierto la discriminación histórica, que es tan histórica, que está absolutamente naturalizada, y que la mayoría de las personas no lo logran comprender, sino hasta después de mucha reflexión. Las redes sociales también han sido muy importantes en esto, porque nos comenzamos a ver. Poderlo reconocer (la violencia sexual y machista que nos haya ocurrido), es un paso sanador. También creo que uno no puede sentarse a descansar, porque después hay un contragolpe, el sistema no se va a quedar tranquilo.
Hay que seguir construyendo una sociedad más igualitaria, hay que seguir descubriendo y poner al descubierto y visibilizando todas esas irregularidades, esos delitos y esas atrocidades, y mostrarlo, a toda la sociedad, desde la luz de las mujeres, de los niños y las niñas.